共享用工是正式工吗（没有劳动合同 构成事实劳动关系 灵活用工平台合规）

“我们公司和他根本没有签订劳动合同，怎么会是劳动关系?”

“他是不是按公司的上下班时间到公司出勤办公？”

“是。”

“他的工资是不是按月固定进行结算？”

“他是不是接受你司管理并遵守相关制度？”

“那你们公司凭什么说这不是劳动关系?”

“因为我们跟他签的是劳务合同/没签任何合同，我在‘灵活用工’啊！”

其实这是很多公司，特别是中小企业老板的想法或共识，以为只要跟个人没有签订劳动合同就不存在劳动关系，就是在“灵活用工”了。

一些企业与个人签订劳务合同、共享平台用工合同，但却在实际用工过程中跟正式全日制用工没任何区别。尤其近几年灵活就业、灵活用工热潮下，这种挂羊头卖狗肉的情况更是屡见不鲜。

01

即使没有签订劳动合同，

也有可能构成劳动关系！

01

事实上，企业与个人劳动关系的界定除了劳动合同，还有“事实界定”。意思是即使没有签订劳动合同，只要存在标准用工的事实，用工单位和个人同样有可能构成劳动关系。

例如有这样一则真实的案例：

某商贸公司和一劳动者签订《灵活用工协议书》并通过灵活用工平台进行业务和酬劳发放，未提前告知劳动者就随意将其开除共享用工是正式工吗，被告上法院后，被判定为需要赔付未签订劳动合同双倍工资差额。法院认定的依据便是：劳动者实际在商贸公司工作，接受公司管理，并需遵守其相应规章制度约束，工作时间与标准工作时间相符，工资按月发放，构成事实劳动关系。

02

用工不是你说“灵活”就是“灵活用工”

其实很多人对“灵活用工”都存在很大的误解，一些企业一听“灵活用工是降本增效的灵丹妙药”二话不说就开始 “冲”，不管能不能灵活也要强行灵活，但到头来连灵活用工是什么、到底是干什么的也没有搞清楚。

从广义上、或者宏观的用工发展层面上来说，有别于标准化劳动关系的一切用工关系都可以统称为“灵活用工关系”。与传统标准化劳动关系相比，灵活用工关系在其建立、履行、变更、解除或终止等方面，具有相对的灵活性。这也就是一些企业觉得“只要没有签劳动合同，就是在进行‘灵活用工’”的原因。

但实际上大错特错，所谓的灵活用工关系也是有细致区分的，它实际有三种类型：

①  从业者与企业有劳动关系但工作时间空间灵活，比如签了非全日制劳动合同的非全日制用工；

②  从业者与企业无劳动关系但工作时间空间固定，比如那些被派遣到用工单位的派遣工；

③  从业者与企业无劳动关系、工作时间空间也灵活，比如自由职业者、斜杠青年。

现在人们常说的灵活用工其实更多是指第三种，即狭义的灵活用工，也是适合与灵活用工平台进行合作的用工模式。

所以说真正的灵活用工，不仅仅是从业者和企业直接没有劳动合同，实际的工作时间、空间、形式等等也要真正符合“灵活用工”的条件，没有构成事实劳动关系才可以。如果只是强行将自己正式员工的劳动合同变成“灵活用工合作协议”，这种“去劳动关系化”完全是无效的。

03

去劳动关系“伪灵工”，还会产生涉税风险

企业与个人之间若单纯就实际用工关系发生争议，多也就是在争议中承担劳动法的有关风险，然而如果牵扯到灵活用工，风险将进一步升级，蔓延到税法监管领域。

//个人灵活就业，更多的是通过与企业建立平等合作关系，以个人身份从事生产经营，个人的收入需按经营所得缴纳个税。但如果个人和企业存在事实劳动关系，则应该按照工资薪金所得缴纳个税。强行“去劳动关系化”伪灵工，个人纳税不合规将会面临补税以及被罚款缴纳滞纳金的风险。

//其次企业在灵活用工中，如果直接与个人合作，在个人提供相应服务后，可以要求个人到税务局代开增值税发票；如果通过灵活用工平台，平台作为众包服务方在提供用工衔接、酬劳结算等一系列服务后，可以给企业提供合规增值税发票。

而根据《营业税改征增值税试点实施办法》(财税36号附件一)规定：“销售服务、无形资产或者不动产，是指有偿提供服务、有偿转让无形资产或者不动产，但属于下列非经营活动的情形除外：单位或者个体工商户聘用的员工为本单位或者雇主提供取得工资的服务”。

按照这一规定，企业与个人之间如果存在实际劳动关系，则不能以增值税发票作为结算依据，更不用说将获得的增值税专票进行进项抵扣了；而是应按照《企业所得税税前扣除凭证管理办法》(税总局公告2018年第28号)，以企业自制的内部凭证（例如工资单）作为结算依据，进行企业所得税税前扣除。

企业和个人因劳动关系产生的资金往来属于非增值税应税项目产生的资金往来，如果通过“伪灵工”按照增值税应税项目行为开具增值税发票，则会涉嫌虚开。这里提醒各企业：虚开发票属于刑事犯罪，切莫因小失大碰红线！

04

企业用工可以灵活，但必须合规

实际上除了事实劳动关系之外，灵活用工不可逾越的“雷池”还有很多，例如一些职业岗位禁止不可进行灵活用工、一些违规平台根本没有真实的业务、四流不一致等等。

但是随着越来越多的监管政策出台共享用工是正式工吗，一些违规灵活用工平台被严查整顿，灵活用工市场正在越来越规范。 企业用工可以灵活，但必须合规！挑选灵活用工平台也一定要选择风控严格的合规平台，切莫忽视各种用工风险。