倒买倒卖和非法经营的区别（非法经营和倒买倒卖的区别）

实践中，非法买卖外汇案件，除了有倒买倒卖外汇的外汇黄牛，对敲买卖外汇的地下钱庄被指控外汇类非法经营罪，还有部分是外贸、外贸代理企业经营者因为违法换汇，存在获利，被指控非法经营罪。

而本篇文章要分享的是人民法院案例库中的参考案例——林某业案，该案的裁判要旨指出，以自用为目的，用自有外汇进行违法换汇，即使有获利，也不一定构成非法经营罪，而应当对换汇人的行为是否属于“经营行为”进行实质考察。而该案作为权威案例，对于相关案件的裁判和认定具有重要的参考价值。

正文

林某业案【案号：（2023）浙03刑初26号】。该案中，林某业被公诉人指控构成走私罪和外汇类非法经营罪。关于非法买卖外汇（非法经营罪）部分的事实：林某业等人经营外贸业务过程中，收取了大量欧元、美元等外汇货款到境外账户，然后联系有换汇需求的客户，以当天现汇买入价销售欧元、美元等外币，通过伪造虚假采购发票、对敲的方式买卖外汇，折合人民币1.79 亿余元。

而本案的争议焦点在于林某业的换汇行为是否构成非法经营罪？

在裁判中，温州市中级人民法院认为林某业等人不构成非法经营罪，不支持公诉人的指控。

简单来说，温州市中院认为：依据相关司法解释所规制，刑法上的非法买卖外汇主要是指是指倒买倒卖和地下钱庄的对敲买卖外汇，而无论是哪种行为，作为非法经营罪，都要求行为人主观上有“营利目的”。而本案中的林某业等人持有的外汇是合法经营所得，换汇所得人民币也主要用于自身经营，没有将“换汇”作为营收手段，不具有“营利目的”，与倒买倒卖的外汇黄牛和抽取汇率差的地下钱庄具有明显区别。因此，不构成非法经营罪。

更为重要的是，该案的裁判要旨指出“对于以营利为目的，不能以实际盈利为由反向推导。从实践来看，大部分换汇者规避国家规定的换汇场所，多含有贪图低汇率或手续费等因素，故换汇者多可能有实际获利倒买倒卖和非法经营的区别，但不能据此径直推定营利目的。”

该案例最为核心点就在于，根据裁判要旨，对于非法买卖外汇行为，应当考察行为人是否具有“营利目的”，是否属于“经营行为”，并且是实质考察，即使行为人从违法换汇行为中获利，但主观上只要不是将换汇当作“营收”手段，则不应当认定为非法经营罪。

而根据《人民法院案例库建设运行工作规程》第十九条“各级人民法院审理案件时，应当检索人民法院案例库，严格依照法律和司法解释、规范性文件，并参考入库类似案例作出裁判。”因此，不仅人民法院在裁判同类型的违法换汇行为被指控非法经营罪的案件中，应当参考本案例，侦查机关和检察院也可以参考该案例对违法换汇人做出相关撤案或者不起诉决定。

对于违法换汇行为的相关刑事风险，我们之前也聊过，详见《》，在那篇文章中，我们也明确违法换汇行为并非非法经营罪规制的重点，并非刑事打击的重点。

一方面，违法换汇行为较为多发，而且不易察觉，刑事方面的打击更聚焦于源头——地下钱庄和外汇黄牛。而换汇人，这些地下钱庄和外汇黄牛的“客户”，通常也仅作为证人，即使作为嫌疑人被移送检察院了倒买倒卖和非法经营的区别，检察院也通常会做不起诉处理，然后移送外管局罚款，23年最高检公布的8个典型外汇案例也体现了此种处理“流程”。

另一方面，理论上和实践中也越来越明确，非法经营罪的本质要求行为属于一种“经营行为”，主观上通过非法买卖外汇“营利”。而大多数换汇者，都是以自有的美金、外汇换汇，目的也是将换得的人民币投入自身外贸业务，显然不是将换汇行为作为“营收手段”。司法解释将外汇类非法经营罪行为限缩成“倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇”，分别对应了外汇黄牛和地下钱庄的买卖外汇模式，其实也属于在立法层面去指导司法机关，打击非法买卖外汇行为时，一定要对换汇行为是否具有“经营性质”，是否通过换汇来“营利”进行实质考察。

而此种“实质考察”，指的是要抛弃客观入罪的思维，不能仅仅根据换汇人有获利，就认为换汇人具有“营利目的”，而应当综合换汇人的主客观，包括换汇需求、人民币的用途、是否多方比价并选取汇率最高的换汇对象等等，来综合判断换汇人是否真实地将“换汇——从中获利”当成一项“经营性”活动。就案例中的林某业一样，换汇是为了拿人民币继续投入生产经营，没有刻意抬高汇率，即使从汇率中获利，此时也不能换汇人将换汇当成一种“经营行为”。

此种“实质考察”也适用于“介绍买卖外汇”的认定，若介绍人对象具有特定性、并未多次介绍买卖外汇，并未将其当做一种“经营性活动”，可能只是朋友间相互帮忙，此时也不能将其认定其属于经营行为，不构成非法经营罪。

最后，回到该案例，我们认为，该案例作为权威案例，不仅对于司法机关在认定违法换汇行为是否构成非法经营罪提供重要参考依据，也可以为这类案件的辩护提供强有力的案例支持。